【问题】刘某某拖欠付某广告费11000元，刘某某将公司锁住不知去向，不接听付某电话亦不与其见面。债权人付某发送手机短信告知刘某某要进入公司搬走货物用于抵债，但刘某某查看消息后未回复，付某认为刘某某已同意。付某遂打开刘某某公司大门将公司内的机油、电饭煲、沙发、凳子、茶具等物品搬出并低价出卖，卖得人民币共计7000元。刘某某报警称其公司内机油等物品被付某盗走。付某的行为是否构成盗窃罪？
【答惑】
付某的行为不构成盗窃罪。理由如下：
1.付某的行为客观上不具有秘密性特征。我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。本案中，刘某某不与付某见面也不接听其电话，付某被逼无奈，只能发送手机短信告知刘某某，且刘某某确实也收到了短信。显然，从客观上看，付某的行为不具备盗窃罪秘密性特征。
2.付某主观上没有非法占有的目的。非法占有目的虽然是主观要素，但对于是否“非法”来说，必须进行客观判断，而不是以行为人的内心想法为标准。换言之，对于非法占有目的中的“非法”应根据财产罪保护法益进行理解和判断：只要是侵害了盗窃罪的保护法益的，就可以认定为非法，进而认定行为的占有目的具有非法性。因此，一般来说，行为人没有占有他人财产的合法依据，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据，却具有占有他人财产的目的的，就属于非法占有目的。这里的合法依据，通常是指具有相关财产法的依据（但也要考虑到刑法的特别规定）。例如，如果行为人没有转移财产的民法根据或者民法上的权利，就可以认定行为人占有目的的非法性。再如，行为人虽然对某种财物享有所有权，但如果对方具有合法占有的权利时，行为人窃取该财物的，侵犯了盗窃罪的保护法益，行为人的占有目的也具有非法占有目的。反之，当自己所有的特定物被他人非法占有时，窃回该特定物的，则不能认定为具有非法占有目的。本案中，付某进入公司搬走刘某某货物予以变卖，只是为了索取自己民法保护的合法债权，具有正当性，付某主观上不具有非法占有刘某某财物的故意。而且，司法实践中对此类案件也大多作无罪处理。例如，四川省成都市中级人民法院对上诉人张某某涉嫌犯盗窃罪一案二审刑事判决书（文号（2017）川01刑终171号）中认定，赵某于2013年9月、10日、2014年5月30日分别向崔某借款10万元，2万元，两张借条上均书写“证人张某某”，赵某于2014年7月20日向袁某借款20万元，借条上书写“担保人：张某某”。由于债务人赵某一直未还钱给债权人袁某、崔某，担保人张某某与袁某商议后，告知袁某前来成都市开走赵某的汽车用作抵押。2015年7月30日9时许，张某某、袁某等人到成都市双流区西航韩国城汉庭酒店，由张某某上楼到8615房间内，趁机将放在赵某的驾驶员陈某处的宝马汽车钥匙拿走，随后交予袁某的驾驶员并共同前往成都市双流区空港基地A6楼办公楼下，由袁某及其驾驶员将赵某停放在此一辆无牌黑色奔驰汽车开走。赵某发现该车被开走后随即报警，公安民警及其赵某本人均联系张某某，张某某认可其将车开走的事实并要求赵某清偿债务，但此后张某某一直拒绝返还该车。该车在被袁某二人开到河南灵宝市袁某居住地停放，直到袁某于2015年11月30日当地人民法院申请诉前财产保全后，才返还给赵某。经鉴定，该车价值人民币78万元。该案由成都市双流区人民法院判决张某某构成盗窃罪，张某某不服提出上诉。成都市中级人民法院认为张某某作为债权担保人，帮助债权人趁机拿走宝马车钥匙并开走的行为，主观上不具有非法占有的目的，最后改判张某某无罪。
3.被害人承诺。刑事责任违法性阻却事由之一是被害人承诺。理论上对于承诺是否需要通过语言、举动予以表示，存在意思方向说和意思表示说之争，笔者赞同意思方向说，即承诺只需具有现实的承诺，不需要用语言、举动等外部表现形式向行为人表示出来即可。结合本案，付某某在进入刘某某公司取走货物前已经电话告知刘某某，而刘某某收到短信后并未回复，可视为默认（承诺），付某认为刘某某认可其进入其公司并取走货物变卖，当然不存在违反被害人刘某某意志的情形。
